Las compañías deben considerar los derechos humanos y territoriales de los pueblos indígenas para poder entender y enfrentar los riesgos comerciales y climáticos.
A medida que se recrudecen los efectos del cambio climático y crece la preocupación por la necesidad de proteger el medio ambiente y la biodiversidad, los reguladores financieros están empezando a prestar atención a la forma en la que las empresas informan a los inversionistas y al público en general sobre los riesgos relacionados con el clima. En los Estados Unidos, la Comisión de Bolsa y Valores (SEC, por sus siglas en inglés) inició un proceso que incluye la publicación de una propuesta de ley en el mes de marzo, la cual requiere que las empresas den a conocer los riesgos financieros relacionados con el cambio climático. En el extranjero, la Comisión Europea se encuentra en vías de desarrollar una taxonomía de productos de inversión para fomentar inversiones más sostenibles.
Un factor crucial que las empresas y los inversores podrían pasar por alto al evaluar los riesgos climáticos son los derechos de los pueblos indígenas y tribales.
Existen estudios que han demostrado que la preservación de la biodiversidad y la estabilidad climática se garantizan mejor cuando se respetan los derechos de los pueblos indígenas y tribales, especialmente en lo que respeta a los derechos sobre la tierra. Por ejemplo, el informe sobre el cambio climático y el uso de la tierra presentado por el Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático en 2019 revela que las prácticas agrícolas que incorporan el conocimiento indígena y local se ajustan más eficazmente a la deforestación y a la pérdida de biodiversidad; y un estudio de 2020 en la revista científica Frontiers in Ecology and the Environment (Fronteras en la ecología y el medio ambiente) reportó que las tierras ancestrales y las tierras cuyo título de propiedad le pertenece a los pueblos indígenas son las más biodiversas y mejor conservadas del planeta. Los bosques primarios y los ecosistemas biodiversos juegan un papel clave en la mitigación del cambio climático, ya que sin su capacidad de secuestro de carbono y de regulación de la temperatura será imposible que el mundo alcance el objetivo del Acuerdo Climático de París de limitar el calentamiento global a los 1.5 grados centígrados por encima de los niveles preindustriales.
Sin embargo, cuando los pueblos indígenas y tribales intentan defender sus derechos sobre la tierra, se ven a menudo amenazados, atacados e incluso asesinados. Según datos recopilados por la ONG Global Witness (Testigo Global), entre 2012 y 2020, más de 1,540 defensores de la tierra y el medio ambiente fueron asesinados por proteger sus tierras. El informe de análisis global presentado en 2021 por la ONG de derechos humanos Front Line Defenders (Defensores en la Primera Línea de Combate) documentó que 211 defensores de la tierra, del ambiente o de los derechos de los pueblos indígenas y tribales fueron asesinados en 2020; 26 de ellos eran indígenas. Desde 2017, Front Line Defenders ha documentado el asesinato de 420 defensores de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. La impunidad en estos ataques ha sido la norma, no la excepción.
Incluso dentro las interpretaciones estrechas de los mandatos comerciales de maximizar las ganancias y proteger a los inversores, la falta de respeto por los derechos de los pueblos indígenas y tribales expone a las empresas y a sus inversores a riesgos generalizados de tipo legal, político, operativo y de reputación. Dichos riesgos pueden traducirse en retrasos en los proyectos e incluso cancelaciones, lo que resulta en pérdidas financieras significativas. Sin embargo, las empresas directamente implicadas en los abusos a los derechos sobre la tierra rara vez informan a los inversionistas sobre los riesgos inherentes al operar en o cerca de los pueblos indígenas y tribales, lo que puede afectar las finanzas de las empresas, sin mencionar que tales acciones dañinas pueden acelerar la degradación ambiental, el cambio climático y los abusos de los derechos humanos.
Algunos bancos, administradoras de activos y casas de bolsa han reconocido la importancia de respetar los derechos indígenas y tribales al implementar políticas para identificar, evaluar, prevenir y mitigar estos riesgos. En 1999, el Calvert Social Investment Fund (Fondo de Inversión Social Calvert) le mostró el camino al sector al adoptar formalmente criterios independientes para los derechos de los pueblos indígenas, basados en instrumentos internacionales, convirtiéndose en una de las primeras empresas en utilizar un marco basado en derechos para evaluar las inversiones. En 2003, Trillium Asset Management (Administradora de Activos Trillium) adoptó una política de selección que examina las políticas y acciones de la empresa para comprender si “ha demostrado un patrón de comportamiento irrespetuoso o explotador” hacia los pueblos indígenas. Y en marzo de 2021, BlackRock, la administradora de activos más grande del mundo, expresó su expectativa de que las empresas “obtengan (y mantengan) el consentimiento libre, previo e informado [CLPI] de los pueblos indígenas para las decisiones comerciales que afecten sus derechos”. Los reguladores de valores también están comenzando a reconocer la importancia de revelar información de esta naturaleza; la Comisión Europea está revisando actualmente una Directiva de Informes No Financieros para crear una mayor transparencia en cuanto a la forma en que las empresas gestionan los desafíos sociales y ambientales.
Como defensores que trabajan en el punto de confluencia de los derechos indígenas, los derechos humanos, la protección del medio ambiente y la responsabilidad de los inversores, sostenemos que las empresas deben realizar una tarea de preparación previa más sólida en lo que se refiere a tomar en cuenta de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Los estándares y normas legales internacionales para estos derechos ya están consagrados. Hemos revisado casos de todo el mundo ––extraídos de nuestro propio trabajo en organizaciones sin fines de lucro defensoras de los derechos humanos y climáticos, así como del trabajo de nuestros colegas–– que demuestran que el ignorar estos derechos lleva a demoras, demandas y pérdidas financieras para las empresas y sus inversores. Para evitar estos problemas, las empresas deben adoptar políticas corporativas y sus reguladores deben formular reglas concretas para exigir a las empresas que revelen su participación en actividades que afecten los derechos de los indígenas y sus tribus. Sugerimos que todas las partes acepten criterios específicos para considerar estos derechos en relación con las operaciones comerciales; los riesgos climáticos, y los estándares ambientales, sociales y de gobernanza (estándares ESG, por sus siglas en inglés).
Conexión con la tierra
Los pueblos indígenas y tribales tienen una relación íntima y profunda con su entorno, así como formas únicas de relacionarse tanto con la tierra como con la gente, y su forma de vida suele no ser comprendida, valorada o respetada por entidades externas.
Para los pueblos indígenas y tribales, la tierra no es simplemente una posesión o un medio de producción. Sus historias e identidades están ligadas a su territorio a través de recuerdos, relatos y prácticas sagradas y culturales. El Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas explica que “la relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras –––un elemento fundamental de su supervivencia espiritual, religiosa, cultural y física–– a menudo va en contra de los intereses [corporativos y gubernamentales]” en lo referente a la extracción y capitalización de sus recursos naturales.
La extracción de petróleo, la minería, la agroindustria y otro tipo de proyectos de desarrollo pueden amenazar la supervivencia de los pueblos indígenas. Según el Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas, “[e]l impacto de tales proyectos incluye el daño ambiental a las tierras tradicionales, además de la pérdida de la cultura, el conocimiento tradicional y los medios de subsistencia”.
Los daños provocados por la destrucción ambiental y el cambio climático afectan no solo los medios de sustento de los pueblos indígenas, sino también su relación con la tierra y su capacidad para mantener su identidad y sus costumbres.
Los pueblos indígenas presentan enormes diferencias entre sí. Muchos comparten de forma colectiva la propiedad y gestión de los territorios indígenas y tribales, manteniendo complejas redes de relaciones, derechos de uso y diversas estructuras de toma de decisiones. Muchos, sobre todo los pueblos que habitan en los bosques, no viven como agricultores establecidos en una pequeña parcela de tierra. Para algunos, su sistema de cultivo se basa en la agricultura rotativa, la cual llevan a cabo en grandes extensiones de tierra. Las tribus cazadoras-recolectoras pasan gran parte de su tiempo en el bosque, viviendo en campamentos y en granjas, en ocasiones a varios días de distancia de sus comunidades; ahí cazan, pescan y recolectan plantas medicinales y materiales de construcción como arcilla para la alfarería, todo lo cual es esencial para su forma de vida.
En regiones remotas como la selva amazónica, Papúa Occidental y las Islas Andamán, algunos pueblos indígenas siguen viviendo en aislamiento voluntario. Cualquier intento de establecer contacto u operar en su territorio violaría su derecho a la autodeterminación, podría forzar su desplazamiento y representaría un grave riesgo para la salud debido a la exposición a enfermedades transmisibles y mortales. Incluso un simple virus de resfriado podría aniquilar a casi todo un pueblo, como fue el caso de la mitad de la población nahua en la Amazonía peruana, la cual fue diezmada por una enfermedad en los meses subsecuentes a su contacto con madereros comerciales en 1984.
La autodeterminación como ley
La relación especial que mantienen los pueblos indígenas y tribales con sus tierras ha dado lugar a un conjunto de normas jurídicas internacionales que la protege. Es obligación de las empresas y los inversores conocer dichas leyes y normas para mitigar diversos riesgos.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Declaración), la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT 169) y la jurisprudencia de órganos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) han establecido que si las actividades relacionadas con un negocio o proyecto comercial afectan a los pueblos indígenas, el proyecto no deberá proceder sin el CLPI de dichos pueblos. Y en el caso de una potencial violación a sus derechos, podría no avanzar en lo absoluto.
Adoptada por las Naciones Unidas en 2007, la Declaración enumera los derechos que “constituyen los estándares mínimos para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas del mundo”. Al igual que todas las personas, los pueblos indígenas tienen derechos inherentes garantizados por todos los instrumentos internacionales de derechos humanos, incluyendo la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Sin embargo, la Declaración de 2007 se aplica específicamente a los pueblos indígenas. Al momento de su adopción, 144 países miembros de la ONU votaron a favor y solo 4 (Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda) votaron en contra. Para 2016, dichos países habían revertido su posición y actualmente apoyan el documento.
Uno de los derechos fundamentales delineados en la Declaración es el de la autodeterminación. El Mecanismo de Expertos de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, un programa compuesto de siete expertos que asesoran al Consejo de Derechos Humanos de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas, explica que todos sus derechos están ligados a la autodeterminación: “Las culturas de los pueblos indígenas abarcan manifestaciones tangibles e intangibles de su forma de vida, visión del mundo, logros y creatividad, y deben ser consideradas como una expresión de su autodeterminación y de sus relaciones espirituales y físicas con la tierra, sus territorios y sus recursos”.
La autodeterminación necesariamente abarca el derecho de los pueblos indígenas a tomar decisiones y tener derechos equitativos de participación en los proyectos que los afectan. El artículo 26 de la Declaración establece que “los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o adquirido de otro modo”, y tienen derecho a “poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que posean en virtud de la propiedad tradicional u otra ocupación o uso tradicional, así como aquellos que hayan adquirido de otra manera”. Por lo tanto, el salvaguardar el derecho a la autodeterminación debe ser un factor sumamente importante a considerar cuando las corporaciones firmen acuerdos o inicien desarrollos en las tierras, territorios y recursos de los pueblos indígenas.
Además de la Declaración, los estados miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA), es decir, todos los países de América excepto Cuba, adoptaron en 2016 la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la cual también afirma el derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación. Al igual que la Declaración, la Declaración Americana reconoce una serie de derechos relacionados con la gestión y el control de los territorios, incluyendo los que los pueblos indígenas poseen por propiedad tradicional, lo que significa que no necesitan tener un título legal para que el gobierno solicite u obtenga su consentimiento.
Si bien, al igual que la Declaración, la Declaración Americana es una declaración no vinculante, 25 de los 35 estados miembros de la OEA han ratificado o se han adherido a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un instrumento vinculante que entró en vigor en 1978. La convención creó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la CIDH para defender derechos fundamentales, tales como el derecho a la propiedad y a la protección judicial.
Por último, 23 países han ratificado el Convenio 169 de la OIT, asumiendo así las obligaciones vinculantes del tratado. Esta convención declara derechos específicos para los pueblos indígenas y tribales, incluido “el derecho a decidir sus propias prioridades para el proceso de desarrollo en la medida en que afecta sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y las tierras que ocupan o usan de otra manera”.
Estos estándares internacionales han desarrollado un marco de mejores prácticas para que los pueblos indígenas ejerzan su derecho a la autodeterminación a través del CLPI. Según los postulados de este principio, el consentimiento debe ser otorgado libremente, por personas plenamente informadas de las posibles consecuencias antes de tomar cualquier decisión, a la cual debe llegarse de acuerdo con sus propios procesos de toma de decisiones. Más precisamente, los pueblos indígenas deben estar libres de coerción o manipulación para tomar ciertas decisiones y deben hacerlo en su propio tiempo, a su manera y sujetos a sus propias normas y leyes consuetudinarias. Deben comprender y participar en los procesos de toma de decisiones y pueden dar o negar su consentimiento durante las etapas de planificación de un proyecto, y dicho proceso de participación y consentimiento debe continuar durante las fases de diseño e implementación del proyecto. Los pueblos indígenas deben tener acceso a la asesoría experta legal y técnica, así como a la información en los idiomas apropiados, que les permita comprender las implicaciones de cualquier decisión que afecte su vida y tomar decisiones informadas.
Si los pueblos indígenas o tribales eligen abstenerse de otorgar su consentimiento o negarse a entrar en negociaciones, el proyecto no puede proceder legalmente, ya que viola su derecho a la autodeterminación sobre sus tierras, territorios y recursos. En resumen, una licencia para operar debe requerir que la empresa solicite el CLPI como parte de un proceso basado en derechos y cuyo resultado respete plenamente la decisión de la comunidad indígena.
Derechos y riesgo
Dado el consenso mundial en apoyo al derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación y al control de sus tierras, el que las empresas a menudo ignoren sus derechos les genera importantes conflictos al momento de implementar sus iniciativas; dichos conflictos conllevan riesgos legales, políticos, de reputación, financieros y operativos para las empresas y sus inversores.
Nuestra revisión de los informes de las empresas presentados ante la SEC revela que las empresas no están informando sobre los riesgos derivados de los daños potenciales o activos a los derechos indígenas y tribales o a sus recursos aledaños, a pesar del claro peligro financiero involucrado.
Los siguientes son algunos ejemplos de los riesgos relevantes, y a menudo encubiertos, que enfrentan las empresas de todo el mundo. En muchos casos, las compañías finalmente se han visto obligadas a informar ––en ocasiones a la SEC, en otras a los medios de comunicación–– pérdidas financieras significativas como resultado de su negativa a respetar los derechos de los pueblos indígenas y tribales.
Los riesgos legales incluyen la posibilidad de que los tribunales locales anulen concesiones otorgadas por el gobierno con base en violaciones de los derechos sobre la tierra, demandas derivadas de abusos a los derechos humanos cometidos en relación con proyectos y casos legales ante instituciones internacionales como la CIDH. El continuar proyectos sin obtener el CLPI puede ocasionar retrasos importantes debido a decisiones de tribunales nacionales o internacionales de exigir que una corporación retroceda a una etapa anterior en el desarrollo del proyecto o que realice un análisis ambiental adicional para consultar, de manera adecuada, a las comunidades afectadas.
Por ejemplo, la compañía petrolera Occidental Petroleum (OXY), con sede en Los Ángeles, pasó ocho años en tribunales estadounidenses luchando contra una demanda presentada por comunidades Achuar en Perú debido a la contaminación ambiental y los impactos en la salud causados por las operaciones de OXY en el norte de Perú. El caso se resolvió finalmente en 2015, cuando OXY acordó destinar una cantidad no revelada para programas de desarrollo en las comunidades Achuar. En nuestra revisión de los informes anuales de OXY a la SEC entre 2007 (el año en que se presentó la demanda) y el acuerdo de 2015 no se observa ninguna mención de la demanda, ni de los derechos indígenas a la tierra, ni de la oposición de la comunidad como riesgos comerciales.
Las empresas también pueden verse afectadas indirectamente por las decisiones de los tribunales internacionales. Por ejemplo, en 2007, la CIDH ordenó que se hicieran cambios en la legislación y la práctica luego de que el gobierno de Surinam otorgara concesiones madereras y mineras a varias empresas en el territorio ancestral del pueblo Saramaka sin su consentimiento.
En su fallo, el tribunal afirmó los derechos de propiedad comunal de los pueblos indígenas, los cuales requieren medidas especiales para garantizar su supervivencia física y cultural, con base en la ley internacional de los derechos humanos. El tribunal también señaló que la acción estatal y la legislación nacional “no eran suficientes para garantizar al pueblo Saramaka el derecho a controlar efectivamente su territorio sin interferencia externa”.
El tribunal ordenó a Surinam revisar y considerar, bajo esta nueva sentencia, la modificación de las concesiones mineras y madereras existentes y actualizar las disposiciones legales para garantizar la gestión y el control total de las tierras y los recursos naturales en el territorio colectivo de los Saramaka. Si bien el gobierno de Surinam se ha mostrado reacio a implementar el fallo de la corte, el pueblo Saramaka se ha comprometido a continuar con sus esfuerzos para defender sus tierras.
Los tribunales y las leyes nacionales están empezando a integrar los requisitos de los tratados y convenciones internacionales para el tratamiento de los pueblos indígenas, lo cual crea un riesgo adicional para los gobiernos y las empresas en caso de que un proyecto avance sin el CLPI de las comunidades afectadas. En octubre de 2021, el tribunal supremo de Noruega dictaminó que los parques eólicos de Storheia y Roan, ubicados en territorios de pastores de renos samis, violaban los derechos de los samis según las convenciones internacionales. El tribunal invalidó además los permisos de operación de los 151 aerogeneradores. Sin embargo, no indicó cómo o si las turbinas debían retirarse, dejando tanto al gobierno como a la empresa en un limbo legal y operativo hasta que determinaran cómo ejecutar la orden judicial.
Así mismo, en 2021, la Corte Suprema de Columbia Británica de Canadá dictó un fallo a favor de las Primeras Naciones del río Blueberry tras encontrar que el gobierno provincial violó sus derechos de caza, pesca y captura dentro de su territorio tradicional al otorgar permisos para diversas formas de desarrollo industrial sin la aprobación de la comunidad. El fallo creó una incertidumbre regulatoria significativa para quienes propusieron el proyecto en la Columbia Británica e implicó la reducción de una futura carga legal para las Primeras Naciones para demostrar que los desarrollos comerciales y empresariales infringen sus derechos. Estas decisiones indican que los derechos indígenas se están implementando en los regímenes nacionales de todo el mundo y que todos los actores deben comprender los factores relacionados como parte integral de sus métricas de perfil de riesgo.
Los riesgos políticos pueden incluir referéndums, legislaciones o aumentos en la regulación que retrasen, cancelen o inhiban la actividad corporativa. Por ejemplo, un referéndum vinculante de 2017 en Cajamarca, Colombia, rechazó los planes de AngloGold Ashanti para una mina de oro de 35 mil millones de dólares.
(AngloGold Ashanti sí mencionó la oposición de la comunidad en sus informes anuales de 2017 ante la SEC). En otro ejemplo, la Corte Constitucional de Ecuador dictaminó que las concesiones mineras en el bosque de Los Cedros eran inconstitucionales, cancelando efectivamente los proyectos de las empresas mineras en ese lugar. Y en Liberia, en 2018, el congreso aprobó la Ley de Derechos sobre la Tierra, la cual amplió los derechos consuetudinarios de tenencia de la tierra de las comunidades locales.
El descontento social y el conflicto que causa la desaprobación de un proyecto también pueden retrasar de manera significativa las operaciones. Es común que los gobiernos no consulten a los pueblos indígenas afectados antes de arrendar una concesión o aprobar una solicitud de proyecto. Incluso cuando las personas afectadas aceptan de inicio un proyecto, los daños no previstos o la falta de participación de las personas afectadas en la toma de decisiones pueden causar complicaciones y reacciones negativas que bloquean las operaciones de la empresa, con un costo significativo para la misma.
El caso del consorcio de aceite de palma malayo, Sime Darby Berhad, es un ejemplo del riesgo político de ignorar los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales, y de la conexión del riesgo político con los riesgos operativos y legales. En 2009, Sime Darby firmó un contrato de concesión para 220,000 hectáreas (544,000 acres) de tierra en el noroeste de Liberia con vigencia de 63 años, extensión que comprendía una quinta parte de la reserva territorial de la empresa. El gobierno de Liberia aceptó asignar tierras libres de gravámenes al consorcio, el cual a su vez acordó pagar 5 dólares por hectárea (más de $12 por acre) anualmente y dar empleo a más de 30,000 liberianos. En sus inicios, se esperaba que el proyecto implicara gastos de capital de 3.1 mil millones durante 15 años.
Sin embargo, Sime Darby nunca obtuvo el CLPI por parte de los titulares de los derechos locales. En noviembre de 2012, más de 150 representantes de las comunidades afectadas por las plantaciones de aceite de palma de Sime Darby lanzaron una declaración en la que afirmaron que no se les había realizado ninguna consulta, y que ellos no habían otorgado su consentimiento para que sus tierras fueran entregadas al consorcio.
Al mismo tiempo, la Ley de Derechos sobre la Tierra fortaleció a las comunidades tradicionales de Liberia. En los años siguientes a la inversión inicial de Sime Darby, Liberia aprobó varias leyes relacionadas con el CLPI y los derechos sobre la tierra, las cuales aumentaron las posibilidades de que se le bloqueara o retrasara el proyecto a la empresa debido a litigios costosos. Con la promulgación de nuevas leyes y los disturbios constantes entre las comunidades afectadas, Sime Darby se enfrentó a entablar un diálogo sobre el CLPI con 55 aldeas en particular para obtener concesiones completas para el desarrollo. A juzgar por la experiencia pasada del consorcio, dicho proceso podría demorar hasta dos años, y algunas comunidades podrían terminar negándose a ceder sus tierras o negociando la reducción de la cantidad de tierra para el desarrollo de plantaciones. Ninguno de los resultados atrajo al consorcio.
Sime Darby terminó gastando más de 200 millones de dólares en sus operaciones en Liberia y presentó un deterioro de valor de $26.81 millones para el año fiscal 2018. El 2019, vendió sus activos de plantación a un precio de un dólar más una cláusula de pago con beneficios futuros. Durante los tres meses en los que se llevó a cabo la venta, la empresa reportó una pérdida neta de 10.6 millones de dólares y una caída del 3.5% en los ingresos.
Los riesgos de reputación se dan a raíz de la publicidad negativa que surge cuando se divulgan los abusos de los derechos humanos, la deforestación y la contaminación.
La sociedad espera que las empresas no hagan daño, y en nuestro mundo globalizado y digital del siglo XXI, un basurero tóxico o un derrame de petróleo en la Amazonía ya no pasa desapercibido.
Las imágenes de la destrucción ambiental causada por una empresa pueden provocar daños prolongados a su imagen y reputación, así como a sus relaciones con clientes, accionistas e instituciones financieras. Los pueblos indígenas están organizando protestas en las juntas de accionistas, hablando con la prensa y presentando demandas para alertar a los accionistas sobre estos abusos; todas estas acciones acentúan los riesgos de continuar con los proyectos sin la debida preparación previa.
La lucha de la tribu siux de Standing Rock contra el oleoducto Dakota Access (DAPL, por sus siglas en inglés) en su territorio demuestra la conexión entre el riesgo de reputación y los riesgos políticos, legales y operativos. Ya en 2014, la tribu había expresado su deseo de que el oleoducto propuesto fuera desviado de su territorio, y en 2016 presentó un caso legal contra el Cuerpo de Ingenieros del Ejército de Estados Unidos, al que la empresa defensora, Dakota Access, LLC, una subsidiaria de Energy Transfer Partners (Socios para la Transferencia de Energía), no tardó en incorporarse como interventor a favor del acusado. Al mismo tiempo, la tribu lanzó campañas en los medios demostrando que el oleoducto violaba sus derechos. A pesar del litigio pendiente y las comunicaciones claras en oposición a ella, Energy Transfer Partners continuó con la construcción, diezmando, en el proceso, los lugares de entierro ancestrales, así como objetos de valor cultural y espiritual para los siux de Standing Rock y las tribus de las Grandes Llanuras. Muchos pueblos indígenas y aliados de todo el mundo se reunieron en Standing Rock para protestar por la continuidad de la construcción del oleoducto. En una ocasión, casi 15,000 personas estuvieron presentes en Standing Rock, formando parte del movimiento #NoDAPL, y millones más lo seguían de cerca en las redes sociales y en la prensa. La respuesta de la empresa y de las fuerzas locales de seguridad ante las protestas condujo al arresto de protectores del agua y dio lugar a más violaciones de los derechos humanos y civiles.
La oposición de la tribu siux de Standing Rock no solo generó múltiples riesgos para Energy Transfer Partners y el proyecto DAPL, sino que activó con éxito una campaña de defensa de los accionistas dirigida contra las instituciones financieras que proporcionaron fondos para la construcción del oleoducto. Tras organizar a inversores socialmente responsables y reunirse con varias instituciones financieras, varios bancos europeos le retiraron su apoyo financiero al oleoducto. Un análisis realizado en 2018 por First Peoples Worldwide (Primeros Pueblos de Todo el Mundo), un programa de la Universidad de Colorado Boulder dedicado a aumentar la responsabilidad corporativa ante los pueblos indígenas, reveló que, aunque su costo calculado inicialmente había sido de 3.8 mil millones de dólares, el oleoducto había costado más de 12 mil millones para cuando inició operaciones en junio de 2017, luego de sufrir pérdidas financieras acumuladas a raíz de los largos retrasos en la construcción debidos a disturbios sociales y procesos judiciales. Además, el precio de las acciones de Energy Transfer Partners se comportó de manera muy inferior a las expectativas del mercado, y experimentó una disminución de valor a largo plazo que continuó aun después de la finalización del proyecto. Entre agosto de 2016 y septiembre de 2018, sus acciones disminuyeron casi un 20%, mientras que el S&P 500 aumentó casi un 35%.
A pesar de los esfuerzos de la tribu y los inversionistas aliados, el oleoducto comenzó a transportar petróleo en junio de 2017. Sin embargo, la incertidumbre legal y operativa del mismo continuó. En julio de 2020, el juez del Tribunal de Distrito de Estados Unidos, James E. Boasberg, ordenó que se cerrara el oleoducto para que el gobierno federal pudiera completar un análisis de impacto ambiental nuevo y más completo. El tribunal se basó en gran medida en las declaraciones de la tribu, las cuales mostraban que la revisión mínima que se había llevado a cabo no había consultado a la tribu y, por lo tanto, era insuficiente. En un sentido amplio, este fallo sentó un precedente importante al demostrar que la consulta es un aspecto no negociable de la evaluación de riesgos y del análisis ambiental para mitigar los riesgos legales, sociales y de reputación.
En febrero de 2022, la Corte Suprema de Estados Unidos rechazó la apelación del caso legal de la empresa defensora, lo que puso fin al litigio. Si bien la tribu y otros celebraron esta decisión, se sigue transportando petróleo a través del oleoducto, bajo el lago Oahe, y no hay una política de respuesta de emergencia definitiva en caso de que ocurra un derrame, hecho que subraya los posibles riesgos operativos adicionales a más de cinco años de terminado el oleoducto.
El caso de DAPL no es único. Los daños y abusos corporativos de los pueblos indígenas y tribales ocurren en todo el mundo. Por ejemplo, la compañía petrolera canadiense ReconAfrica se enfrenta actualmente a un escrutinio cada vez mayor por su perforación exploratoria de petróleo y gas en el vulnerable ambiente natural de Namibia y Botswana, hogar de la cuenca del delta del Okavango y de seis reservas de vida silvestre administradas por la comunidad.
Los miembros de la comunidad local han expresado su preocupación ante el hecho de que las actividades de exploración iniciales de ReconAfrica ya hayan violado los derechos humanos e indígenas. La ley de Namibia exige que las empresas se aseguren no solo de que se consulte a los pueblos indígenas y tribales, sino también de que se notifique al público sobre cualquier proyecto propuesto y se le dé la oportunidad de plantear inquietudes, las que deben abordarse en el informe final de la evaluación, cuyo fin es recibir la aprobación del gobierno. ReconAfrica publicó el borrador de la evaluación en marzo de 2021, pero un gran número de personas y organizaciones de defensa dijeron que la consulta había sido extremadamente limitada: no hubieron traducciones disponibles a los idiomas locales, y la empresa impuso límites al número de asistentes a la audiencia, ignoró preguntas y canceló sesiones. En mayo de 2021, un agricultor local presentó una demanda contra ReconAfrica por no haber consultado con la población local. Ante la creciente oposición, la empresa ha amenazado con emprender acciones legales contra los periodistas que cubran el proyecto. El jefe de un área de conservación manejada por una tribu dice que teme por su vida por expresarse.
En mayo de 2021, un denunciante anónimo presentó una queja ante la SEC (Comisión de Bolsa y Valores por sus siglas en inglés) de Estados Unidos, alegando que ReconAfrica había engañado a los inversionistas sobre sus planes de explorar depósitos de petróleo y gas en la región, al promover proyecciones de ingresos a los inversionistas en función de actividades para las cuales no había obtenido autorización o permisos. El denunciante también alegó que la empresa “no había revelado la compensación que pagó por las publicaciones realizadas por terceros ni había dado a conocer sus intereses financieros por las acciones de la empresa”. National Geographic informó que el día después de que solicitó comentarios, ReconAfrica presentó nuevos reportes e informes modificados ante los reguladores canadienses.
La naturaleza transnacional de estos proyectos demuestra la necesidad de identificar, evaluar y mitigar los riesgos en todos los niveles para garantizar la protección de los pueblos indígenas y tribales, así como para disminuir efectivamente el riesgo para los accionistas e inversores.
Los riesgos operativos pueden provenir de protestas y bloqueos de la comunidad, los cuales pueden retrasar o incluso obstruir permanentemente un proyecto, o hacer que los insumos necesarios sean inaccesibles.
Como lo demostró la investigación realizada por la Iniciativa de Responsabilidad Social Corporativa de la Escuela Kennedy de Harvard, "la mayoría de las empresas extractivas hoy en día no identifican, comprenden, ni contabilizan la gama completa de costos por conflictos con las comunidades locales". Las interrupciones en la comunidad, por ejemplo, pueden costar a los proyectos mineros entre 20 y 30 millones de dólares por semana.
En el más extremo de los casos, los inversionistas podrían perder toda su participación. Veamos, por ejemplo, el caso de Block 64 (Bloque 64), en el que una gran cantidad de empresas ––incluyendo Occidental Petroleum, Talisman (ahora Repsol) y GeoPark–– han intentado explorar y hacer perforaciones en un campo en la Amazonía peruana en busca de petróleo. Block 64, como se le conoce al campo, se encuentra en el corazón de las tierras de los pueblos Achuar, Wampis y Kichwa. De hecho, desde la creación del Block 64 en 1995, al menos nueve compañías petroleras han comprado concesiones para proyectos de perforación y todas se han retirado posteriormente tras la feroz oposición de los miembros de la comunidad local.
Amazon Watch revisó los documentos que las empresas presentaron ante la SEC durante los períodos de tiempo en que tuvieron contratos de arrendamiento del Block 64 y encontró menciones limitadas o nulas de la oposición indígena al desarrollo petrolero del Block 64. La empresa que más cerca estuvo de mencionar dicha oposición fue Talisman, la que en un informe de marzo de 2012 describió cómo una “federación local” (probablemente en alusión a la Federación de la Nacionalidad Achuar del Perú, FENAP) había bloqueado un río e impedido el transporte de contratistas de Talismán.
La última compañía petrolera en abandonar Block 64 fue GeoPark, que anunció su partida en julio de 2020. La decisión de GeoPark se produjo después de seis años de oposición por parte de las comunidades indígenas locales, que comenzaron con la declaración de intenciones de FENAP para forzar la salida de GeoPark después de que la compañía iniciara actividades de exploración en el bloque en 2014. La Nación Wampis expresó después su oposición y denunció a GeoPark en 2018. La oposición indígena llevó a que GeoPark retirara su estudio de impacto ambiental en 2019. Ese mismo año, las comunidades presentaron una demanda para anular por completo el Block 64 debido a la falta de consulta. En 2020, los Wampis interpusieron una denuncia penal contra GeoPark debido al peligro que representaba para ellos la presencia continua de trabajadores de la empresa durante la pandemia del COVID-19.
Sin embargo, aunque los documentos presentados por GeoPark ante la SEC en 2020 abordaron la decisión de la compañía de retirarse del contrato del Block 64, no se mencionó la oposición existente por parte de la comunidad. Lo que sí se registró fue una pérdida por deterioro de valor de 34 millones de dólares debida a la retirada de la empresa, y los reportes de 2017 y 2018 mencionan costos de construcción de al menos 36.8 millones, lo que indica que la compañía puede haber perdido más de 70 millones de dólares a raíz de su percance con Block 64.
La necesidad de una preparación previa y divulgaciones
Debido a que en muchas ocasiones las empresas no pueden confiar en que el gobierno de los países donde operan protegerán los derechos indígenas, es necesario que se apeguen a los estándares y normas internacionales. Los inversionistas, por lo tanto, deben tener pleno conocimiento de los riesgos que supone la falta de respeto por los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Además, la SEC y otros reguladores deben exigir a todas las empresas que documenten la siguiente información tanto para sus operaciones directas como para sus proveedores directos e indirectos:
- De qué manera se ven implicadas en su modelo de negocio cuestiones sobre los derechos de los pueblos indígenas o tribales, incluyendo a través de sus cadenas de suministro, contratistas y subcontratistas.
- Los nombres de todos y cada uno de los pueblos indígenas o tribales cuyos territorios (tanto los reconocidos legalmente como los que se encuentran actualmente bajo solicitud de reconocimiento legal) de alguna manera se cruzan con las operaciones o se verían directamente afectados por ellas (por ejemplo, por la contaminación aguas abajo por los desecho del proceso de perforación del petróleo).
- Todas y cada una de las quejas o agravios relacionados con los derechos a la tierra que las comunidades locales hayan presentado ante las diferentes áreas de operaciones de la empresa, la respuesta de la empresa y las declaraciones de los reclamantes sobre cómo evaluaron la respuesta.
- Cualquier proceso abierto en el que la empresa esté buscando consultar u obtener el consentimiento de pueblos indígenas o tribales que pudieran verse afectados por una actividad, ya sea planeada o en proceso, llevada a cabo por el creador, la subsidiaria o el proveedor.
- Todos los procesos de consulta llevados a cabo en el último año de informe, incluyendo la información sobre qué entidad llevó a cabo la consulta y, en caso de haber obtenido el conocimiento, la forma en que lo expresaron los pueblos indígenas afectados.
- Todos los procesos legales en los Estados Unidos o jurisdicciones extranjeras relacionados con disputas sobre derechos de tierras, procesos de consulta o consentimiento o cualquier otro asunto de derechos indígenas.
- Todos los proyectos realizados por el emisor o las subsidiarias que requieran la reubicación de comunidades indígenas o tribales, incluyendo todas y cada una de las compensaciones, monetarias o de otro tipo, otorgadas a cambio de la reubicación.
Dichos requisitos de divulgación deben aplicarse a cualquier empresa, subsidiaria o proveedora, cuyas operaciones requieran el uso de la tierra, incluyendo el subsuelo. Si bien se aplican especialmente a los sectores de la agricultura, la minería, el gas y el petróleo, la infraestructura energética, la explotación forestal y los biocombustibles, estos no son los únicos rubros involucrados en tales problemas. Por ejemplo, en 2016, los pueblos indígenas de Oaxaca, México, detuvieron la construcción de un parque eólico por parte del consorcio Energía Eólica del Sur, el cual, en parte, es propiedad de un banco de inversión australiano, tras demostrar con éxito que el gobierno no había consultado adecuadamente a los pueblos indígenas cercanos a la localidad de Juchitán de Zaragoza. Las divulgaciones deben aplicarse a cualquier sector, subsidiaria o proveedor cuyas operaciones impliquen cualquier tipo de uso de la tierra.
Además, la acción a futuro requiere que la divulgación completa de tales impactos se lleve a cabo con el mismo grado de sofisticación e integridad con el que se exploran otros factores ESG. Esto puede lograrse instituyendo políticas de preparación previa eficaz que garanticen la protección de los derechos indígenas a lo largo de todas las operaciones y la cadena de suministro. Es necesario respetar los derechos de los pueblos indígenas en todos los compromisos climáticos y de ESG para comprender plenamente un perfil de riesgo ESG. La implementación del CLPI bajo un enfoque basado en los derechos permitirá a las empresas no solo evitar conflictos y demoras costosas, sino también recopilar datos sobre los principales indicadores de riesgo ESG relacionados con los derechos humanos y la sostenibilidad. Estos datos pueden, a su vez, darse a conocer a los accionistas y emisores. Dado que las predicciones apuntan a un fuerte incremento de los efectos relacionados con el cambio climático, es necesario y urgente tomar, en tiempo real, acciones de preparación previa y divulgación que tengan en cuenta todos los riesgos humanos, climáticos y comerciales.
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Autores originales:
- Moira Birss es directora de asuntos climáticos y finanzas de la Amazon Watch (Guardián del Amazonas), donde trabaja para lograr que la industria financiera se haga responsable de su participación en los abusos a los derechos indígenas, la deforestación del Amazonas y el cambio climático.
- Kate Finn es directora ejecutiva de First Peoples Worldwide (Primeras Naciones Alrededor del Mundo), donde encamina a la organización a trabajar a partir de los valores indígenas para lograr un futuro sostenible para todos.
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Este artículo es contenido original de la revista de Stanford Social Innovation Review publicado en la edición verano 2022.
- Traducción del artículo The Business Case for Indigenous Rights por Leslie Cedeño.
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